על הזכות לחיי משפחה ולנישואין בישראל
תמצית הפרק העוסק בזכות לנישואין מתוך ספרו של נשיא בית המפשט העליון בדימוס פרופ' אהרון ברק "כבוד האדם: הזכות החוקתית ובנותיה", שעומד לצאת לאור. הנשיא ברק קובע: חוקי הנישואין בישראל פוגעים בזכות החוקתית לנישואין
במגילת הזכויות החוקתיות שלנו ניתן לזכות הבת לחיי משפחה מעמד בכורה. צוין כי הזכות לחיי משפחה "היא מיסודות הקיום האנושי. קשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה לה בחשיבותן ובעוצמתן... בין זכויות האדם ניצבת זכותו של אדם למשפחה במידרג העליון. היא קודמת בחשיבותה לזכות הקניין, לחופש העיסוק ואף לפרטיות ולצנעת הפרט".[1] ברוח דומה צוין כי הזכות לחיי משפחה הינה זכות "ממעמד חוקתי ראשון במעלה", [2] "שאין מרכזית ממנה". [3] במסגרת הזכות לכבוד האדם, נקבע כי הזכות למשפחה "מצויה בליבה של הזכות לכבוד האדם" [4] והיא "בגרעינה". [5]
נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרון ברק בכנס בירושלים. צילום: יוסי זמיר, פלאש 90
התא המשפחתי נוצר על ידי קשר של זוגיות. כבוד האדם משמיע לנו כי מוכרת זכותו של כל אדם ליצור את קשר הזוגיות בו יחפוץ.
דין המטיל חובה על אדם ליצור קשר של זוגיות בניגוד לרצונו, הוא דין הפוגע בזכות החוקתית לכבוד האדם. [6] בדומה, דין המונע מאדם ליצור קשר זוגיות עם מי שיחפוץ בו פוגע בזכותו החוקתית לכבוד האדם. כך למשל, דין המונע מבני זוג מאותו מין מליצור קשר זוגי פוגע בכבוד האדם של כל אחד מהם. [7]
במקום שהנישואין הם דרך המלך ליצירת התא המשפחתי, דורש כבוד האדם כי דרך זו תעמוד לרשותו של הפרט על פי בחירתו. זוהי הזכות החוקתית של הפרט כלפי המדינה לנישואין. [8] מכאן ההכרה בזכות-בת לנישואין הנתונה לכל אדם. [9] כל אדם "קנה זכות לנישואין", [10] מהזכות לכבוד האדם נגזרת "זכותו של אדם לחיי משפחה... בה [גלומה] זכותו היסודית של אדם להינשא לבחירת ליבו על פי רצונו והשקפותיו". [11] "יש לראות בזכות לחיי משפחה ולנישואין, זכות חוקתית המוגנת במלוא היקפה על ידי חוק-היסוד". [12] "החברה רואה את חירות הנישואין כאחת החירויות החשובות והמרכזיות בחייו של אדם והגדרתו העצמית"; [13] "הזכות לחיי משפחה כוללת את הזכות להינשא". [14] על כן, כל הגבלה על היכולת להינשא פוגעת בזכות החוקתית לנישואין.
"Men and women of full age, without any limitation due to race, nationality or religion, have the right to marry and to found a family".
דיני הנישואין בישראל נקבעים בעיקרם על ידי הדין הדתי ונידונים בפני בתי הדין הדתיים. דינים דתיים אלה מטילים מגבלות שונות על כוחו של אדם להינשא. מי שאינו יכול להינשא על פי הדין הדתי, ומי שאינו רוצה להינשא על פי הדין הדתי מטעמיו שלו, אינו יכול להינשא בישראל. נישואין אזרחיים לא מוכרים בישראל. מצב דברים זה פוגע בזכות החוקתית להינשא. ההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם קובעת כי: [15]
הדין הקיים פוגע לא רק בזכות-הבת לחיי נישואין, אלא לעתים גם בזכות-הבת לחופש המצפון וחופש מדת. [16] היבטים שונים שבו פוגעים גם בזכות-הבת לשוויון.
[1] פרשת עדאלה, עמ' 496 (השופטת א' פרוקצ'יה).
[2] פרשת פלוני נ' פלונית, פס' 17 לפסק הדין של השופטת ע' ארבל.
[3] פרשת היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פס' 4 לפסק הדין של השופטת ע' ארבל.
[4] פרשת עדאלה, עמ' 296 (הנשיא א' ברק);
[5] פרשת עדאלה, עמ' 296 (הנשיא א' ברק);
[6] השווה ע"א 501/81 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לה(4) 430 (1981).
[7] ראו National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. Minister of Home Affairs 2000 (2) SA 1 (CC).
[8] ראו יהודה צבי בלום "דיני הנישואין בישראל וזכויות אדם" הפרקליט כב(2) 214 (1966); אמנון רובינשטיין "הזכות לנישואין" עיוני משפט ג(2) 433 (1974).
[9] ראו כרמל שלו "חופש ההתקשרות לנישואין ולחיים משותפים" מעמד האשה בחברה ובמשפט 459 (פרנסס רדאי, כרמל שלו ומיכל ליבן-קובי עורכות, 1995).
[10] פרשת עדאלה, (המישנה לנשיא מ' חשין).
[11] שם, עמ' 474.
[12] שם, עמ' 476 (השופט ס' ג'ובראן).
[13] פרשת גלאון, פס' 2 לפסק הדין של השופט נ' הנדל.
[14] פרשת גלאון, פס' 8 לפסק הדין של השופטת מ' נאור.
[15] סעיף 16 לאמנה
[16] ראו Gidi Sapir & Daniel Statman, Religious Marriage in a Liberal State, 30 Cardozo L. Rev. 2855, 2009.