לקריאת המסמך המלא באתר מציל"ה »
בנייר זה נבחנת המציאות המשפטית והחברתית בתחום הנישואין והגירושין. נטען בו כי ההסדר המשפטי הנוכחי, שלפיו קיים מונופול דתי על תחום כה מרכזי בחיי האזרחים, אינו מוצדק ואינו יעיל, ונבקש להציע חלופה בצורת מסגרת אזרחית לנישואין וגירושין בישראל.
בחלקו הראשון של הנייר (פרקים א-ג) נעסוק בהסדר המשפטי הקיים ובקשיים שהוא מעורר.
ישראל היא הדמוקרטיה המערבית היחידה בעולם שיש בה הסדר משפטי של מונופול דתי על נישואין וגירושין. היסטורית, הסדר זה הוא למעשה המשכו של סטטוס־קוו שחל בפלשתינה בתקופת המנדט הבריטי, שאף הוא המשך להסדר המילט שהוחל על ידי האימפריה העות׳מאנית במאה ה־ 19 . ואולם, כיום רבים רואים בנושא הנישואין והגירושין מרכיב רב משמעות באופייה היהודי של המדינה ואף חלק בלתי נפרד מהגדרתה כמדינה יהודית. גם לגבי בני דתות אחרות, הנישואין והגירושין הם מרכיב משמעותי בזהות של בני הקבוצה.
כך או כך, המדינה מפקידה את העיסוק בענייני נישואין וגירושין של יהודים בידי בתי הדין הרבניים, וענייני המעמד האישי של לא יהודים נדונים בבתי הדין של העדות הדתיות המוכרות. ההשתייכות לעדה דתית זו או אחרת נקבעת לפי הדין הדתי, לעתים בעל כורחו של האזרח. לשם השוואה, ביתר הדמוקרטיות המערביות, המשפט מספק לכל האזרחים, בלי קשר לתרבותם, לדתם או לגישתם לדת, מסגרת משותפת - אזרחית - של נישואין וגירושין.
במציאות החברתית והמשפטית הקיימת, הסדר זה מעורר קשיים ניכרים, ושינויו כמעט מתבקש מאליו. לטענתנו, שינוי הדין הנוהג הוא הכרח חברתי, מוסרי, משפטי, דתי ותרבותי.
חברתי - בשל ריבוי הזוגות המעוניינים במסלול נישואין שאיננו דתי, וריבוי הזוגות שאינם יכולים להינשא במסלול דתי, אם בשל היותם פסולי חיתון ואם בשל היותם מחוסרי דת. הדברים מושפעים מהתמורות שחלו במבנה החברה הישראלית לאחר העלייה ממדינות ברית המועצות לשעבר, כמו גם משינויים בתפיסת המשפחה והזוגיות. שינויים אלו משקפים פער הולך וגדל בין התפיסה הליברלית הרווחת לבין התפיסה הדתית ביחס ליציבות מוסד הנישואין, לאפשרות היציאה ממנו ולקשרים שאינם מוכרים בתפיסה הדתית, כדוגמת זוגות בני אותו מין.
מוסרי - בשל הפגיעה הקיימת בהסדר הנוכחי בזכויות היסוד: הזכות לנישואין והזכות להקים משפחה, חופש דת והחופש מדת, והזכות לשוויון.
משפטי - לאור האנומליה במציאות שבה החוק מעניק מונופול מלא בענייני נישואין וגירושין למשפט הדתי, ואילו הפסיקה הולכת ומכירה בסטטוס של נישואין אזרחיים בישראל. בד בבד, הפסיקה הולכת ומחזקת את מעמדם של ידועים בציבור, ההופכים חוקית וחברתית ל״מעין נשואים״, ויוצרת בכך למעשה מסלול עוקף לנישואין הדתיים.
דתי - משום שנישואין אזרחיים עשויים להקל את ההתמודדות עם בעיות קשות, העולות בשל ההסדר הקיים הכופה נישואין דתיים גם על מי שאינם מעוניינים בכך, ובראש ובראשונה בעיות של גילוי עריות ושל ממזרות. כמו כן, יש כאן גם אינטרס דתי לשנות את המצב הקיים, שבו בתי המשפט האזרחיים פוסקים, או מתיימרים לפסוק, בשאלות פנים־דתיות מובהקות.
תרבותי - לאור האתגר הניצב לפתחה של ישראל, של התמודדות עם ריבוי התרבויות הדתיות בה ועם ריבוי הגישות לדת ולהשפעתה של כל דת על מוסד הנישואין והגירושין בתוך התרבויות השונות בה; התמודדות עם אתגר זה עומדת בניגוד למונופול של דתות ושל זרמים בלעדיים בתוך כל דת ודת, שעל פיהם נדונים כיום ענייני נישואין וגירושין.
יש לציין, כי בשל הקשיים שמעורר המצב הקיים, המערכת המשפטית בישראל הובילה בשנים האחרונות ליצירת מנגנונים עוקפים בהיקף נרחב, כגון מגוון רחב מאוד של זכויות הניתנות ל״ידועים בציבור כנשואים״, ומציבות אותם בשורה אחת עם זוגות נשואים; הכרה בנישואין אזרחיים של יהודים אזרחי ישראל שנישאו בחו״ל; הכרה (חלקית) בנישואין אזרחיים של בני זוג שאחד מהם יהודי והאחר לא־יהודי ובנישואין בין בני אותו מין שנערכו בחו״ל. גם “חוק ברית הזוגיות״ שנחקק בשנת 2010 נכנס לקטגוריה זו. פתרונות “מקומיים״ אלו מקלים אמנם את מצוקתם של חלק מהנפגעים מהמונופול הדתי־אורתודוקסי על מוסד הנישואין, אולם אנו סבורים כי לא די בהם, ויתר על כן, הם אף תורמים לשימור המצב הקיים ובכך מנציחים את הבעיות הנגרמות כתוצאה ממנו.
הדיון בהיבטים אלו מוליך למסקנה, כי יש צורך בשינוי הדין הקיים, וביצירת מסגרת אזרחית לנישואין וגירושין בישראל. בהצעתנו למסגרת אזרחית שכזו, כמו גם בהצעות שהועלו בעבר לשינוי דיני הנישואין והגירושין בישראל, נעסוק בחלקו השני של הנייר (פרקים ד–ה).
הצעות לסייג או לבטל את המונופול הדתי בענייני נישואין וגירושין בישראל אינן יורדות מסדר היום המשפטי, האקדמי, ההלכתי והציבורי בישראל. ההצעות נחלקות לשתי קבוצות עיקריות:
האחת, קבוצה המציעה לשמר את המסלול הדתי, ולצידו מסלול אזרחי. בקבוצה זו כלולות שלוש הצעות: הצעה מינימליסטית, הדוגלת בנישואין אזרחיים לפסולי חיתון בלבד; הצעה מרחיבה, המבקשת להנהיג שני מסלולים שווים זה לצד זה - נישואין אזרחיים לצד נישואין דתיים – על פי בחירת הצדדים, שהיקף הכלתה משתנה; והצעה המשמרת את בלעדיותם של הנישואין הדתיים, אך מבקשת להנהיג לצידם הסדרי “ברית זוגיות״ מכלילים פחות או יותר.
בקבוצה השנייה נכללות הצעות להנהיג מסגרת אזרחית אחת משותפת למוסד הנישואין, תוך הכרה בריבוי טקסים. בהצעות אלה, המערכות הנורמטיביות השונות באות לידי ביטוי בטקסים השונים (אזרחיים או דתיים, של דתות וזרמים שונים), אך כולם מסתופפים תחת המטרייה האזרחית המשותפת. ההצעות בקבוצה זו נבדלות זו מזו ביחסן למעמד ולמשקל של הוראות דין דתיות בתוך המסגרת האזרחית, למשל: ביחס לקבלת רישיון נישואין אזרחי לאחר גירושין אזרחיים ללא גירושין דתיים.
בדיוננו נסקור הצעות אלו, ונעמוד על יתרונותיהן וחסרונותיהן. ראוי לציין כי ההכרה בצורך הדחוף לבטל את המונופול הדתי (האורתודוקסי) בנושא, משותפת לכולן. ואולם, לעתים, כפי שנראה, ההצעות הללו משלמות מחיר כבד למדי בניסיונן למצוא את האיזון הראוי בין השיקולים השונים הפועלים במציאות חברתית ומשפטית מורכבת שכזו. וכך, ההצעה המבקשת לשמר את המסלול הדתי איננה נותנת מענה מיטבי לסוגיית הפגיעות בזכויות אדם הנגרמות במסלול זה, שכן קיומו של מסלול דתי כמסלול שהמדינה נותנת לו גיבוי מלא מטיל עליה, ולא על הצדדים הנישאים, את האחריות להיבטים של אי שוויון הכלולים בתכנים של הסדרי הנישואין והגירושין של הדתות השונות. לאור קשיים אלו ואחרים, אנו מבקשים להציג את הצעתנו ומפרטים אותה על יתרונותיה.
אנו מציעים לאמץ מודל של מסגרת אזרחית אחת משותפת לנישואין וגירושין. מודל זה ידרוש רישום מוקדם ועמידה בתנאי סף לנישואין, וכן יציב מטרייה נורמטיבית אזרחית אחת לנישואין וגירושין בישראל. לאור מקומה של הדת ומשקלה בחברה הישראלית, יעניק מודל זה לגיטימציה לריבוי טקסים, דתיים ושאינם דתיים, להשלמת הנישואין, וגם לריבוי טקסים והליכים לעניין גירושין, אולם לצורך הכרת המדינה הדין יהיה דין אזרחי אחד. אנשים שירצו בכך, בעיקר אם בחרו להינשא בנישואין דתיים, יוכלו גם לבחור להמשיך להתדיין בענייני נישואין וגירושין בבתי דין דתיים, בכפוף למחויבות בתי הדין לעקרונות היסוד האזרחיים בדיני הרכוש ולשוויון בזכות הגירושין.
בכל הנוגע לתפקידה של המדינה בדיני הנישואין מדובר בשינוי דרמטי, שכן ההכרעות המהותיות הנוגעות להם יוטלו כעת לפתחה, ואילו היבטים דתיים ותרבותיים של הנישואין יהפכו לעניין של בחירה אישית. בכלל זה, המדינה תגבש עקרונות יסוד למסגרת הנכונה של דיני נישואין וגירושין; המדינה תנקוט עמדה משלה בנוגע למגבלות שראוי להטיל על הכניסה לנישואין (כגון מניעת נישואי בוסר או נישואי ביגמיה, ואולי אף בעניין חיוב בבדיקות רפואיות מסוימות). מעל לכל, מסגרת זו תביא את המחוקק, כמייצג השקפות שונות בחברה, להכריע בשאלת מעמדם של הנישואין בחברה הישראלית אל מול קשרי זוגיות שאינם מלווים בנישואין ובקביעת הדרישות הראויות לשם פירוק הנישואין.
כללו של דבר, הסדר זה יאלץ את המדינה, כמייצגת את החברה הישראלית על כל זרמיה, להתמודד ישירות עם ההכרח לפתח דיני משפחה אזרחיים המושתתים על ערכים שיש להם הסכמה רחבה בחברה הישראלית, אך בה בעת גם מאפשרים ביטוי למגוון של קבוצות, עמדות, זרמים ותרבויות בחברה הישראלית. סביר להניח שבחלק מהנושאים תתגלע מחלוקת, והיא תוכרע באופן שבו מחלוקות כאלה מוכרעות, לאחר דיון, משא ומתן ופשרות. אולם זו תהיה הכרעה של המדינה, ולא של ממסדים דתיים כאלה או אחרים. ומן הצד השני, המדינה לא תצטרך להחליט, ולא תצטרך להחזיק מוסדות שיחליטו, בשאלות שהן למעשה פנים־דתיות, וכך יפחת המתח העצום הקיים היום בין דת למדינה בישראל ובין תפיסות שונות של דתיות יהודית.
איננו סבורים כי מסגרת אזרחית מסוג זה תפגע בייחוד של אופייה היהודי של המדינה, שכן להערכתנו רבים מאזרחיה היהודים של מדינת ישראל יוסיפו להעניק לנישואיהם תכנים תרבותיים, מסורתיים או הלכתיים יהודיים. יותר מכך, הצבת חלופה של מסגרת אזרחית לנישואין תאפשר לישראלים שאינם דתיים, המבקשים להקנות לחייהם ייחוד תרבותי יהודי, לעשות זאת ללא צורך לפנות תחילה למאבק נגד הדת או נגד הכפייה הדתית, ובד בבד תפחית את המתח בין דת למדינה, כנזכר לעיל.
מאחר שעל פי הצעתנו הנישואין יהיו מוסדרים מכוח דין המדינה בלבד, הרי שגם הפירוד בין בני הזוג ייעשה בדרך המקובלת על המדינה, כלומר בבית משפט אזרחי ותוך הסדרת ענייני הרכוש בהתאם לדין האזרחי. היבט זה מעורר קושי מנקודת מבט הלכתית־יהודית (והוא שמשמש בדרך כלל כטיעון עיקרי לטובת ההצעות המשמרות את המסלול הדתי), שכן גירושין אזרחיים ללא גט דתי עלולים ליצור בעיית ממזרות.
בהקשר לכך, אנו מציעים שני מודלים אפשריים. המודל האחד מעניק לרשות האזרחית מעמד בלעדי בפסיקת הגירושין, ואילו המודל האחר יוצר אינטגרציה בין בית המשפט האזרחי לבית הדין הדתי. לפי המודל האזרחי־בלעדי, לגירושין אזרחיים יהיה תוקף מלא גם ללא גט דתי, דהיינו: אדם הופך להיות פנוי מכוח גירושין אזרחיים, ורשאי להינשא בשנית. לעומת זאת, המודל האינטגרטיבי מבחין בין הפונקציות השונות של הגירושין: הגירושין האזרחיים אמורים לנתק את הזיקה בין בני הזוג ולהסדיר את הזכויות והחובות, האישיות והממוניות, ביניהם, לרבות בינם לבין ילדיהם, אך אינם מתירים להם להינשא בשנית כל עוד אינם פנויים על פי דינם האישי. המודל האינטגרטיבי מונע את סכנת הממזרות באותם מקרים שבהם נערכו הנישואין לכתחילה כדת משה וישראל. המודל הבלעדי עלול לעורר בעיה זו.
אולם למעשה, גם במצב הדברים הנוהג כיום, משפט המדינה איננו מונע נישואין שניים (דה־פקטו, כידועים בציבור, ולעתים דה־יורה), גם כאשר הנישואין הדתיים לא הותרו, כפי שאיננו מונע קשר זוגי בין פסולי חיתון ואף מכיר במידה רבה בנישואין בין חברי קהילות דתיות שונות (כשאלו נערכים בחו״ל). גם כיום השיקול העיקרי המונע מבני זוג להיקלע למצב של פסלות דתית איננו אזרחי, אלא בראש ובראשונה דתי־תרבותי, ככובד משקלו של השיקול הזה במערך השיקולים של בני הזוג. ההסדר המוצע איננו משנה היבט זה באופן מהותי: בית משפט ישראלי שיוציא פסק־גירושין אזרחי, לפי המודל האזרחי־בלעדי, ישאיר את ההחלטה אם להינשא מחדש ללא גט בידי הצדדים עצמם. כוחו וחידושו יהיו רק בקביעה הגלומה בו שנישואין בשנית לא יהיו עבירה על חוקי המדינה. ומכל מקום, אין אנו מבקשים להכריע בדבר המודל הרצוי בשאלת הגירושין, בלעדי או אינטגרטיבי.
גם אם יתקבל המודל הבלעדי, וקל וחומר אם יונהג המודל האינטגרטיבי, אל לה למערכת האזרחית לאבד את רגישותה לעוול הנגרם למסורבות גט. אנו מציעים שבכל מקרה ימשיכו להינתן סעדים למסורבות־גט הן על ידי בתי המשפט האזרחיים - כגון פסיקת פיצויי נזיקין, עיכוב הגירושין האזרחיים כשסרבן הגט הוא מבקש הגירושין ואף זקיפת הדבר לחובתו ביחסי הממון בין הצדדים כפי שנהוג במדינות המערב, והן בבתי הדין הרבניים עצמם.
חובתה של המדינה, וחובתם של מנהיגיה, לבסס מסגרת משפטית נכונה והולמת להסדרת סוגיה מרכזית כל כך בחיי אזרחיה, הלוא היא סוגיית הנישואין והגירושין. הדבר נכון בכל מדינה והוא נכון שבעתיים במדינת ישראל היהודית והדמוקרטית, החותרת למסגרת מדינית ומשפטית שמאפשרת חברה יציבה, המבוססת על יסודות תרבותיים עמוקים אך מגוונים. לכן, על אף אילוצים פוליטיים ואחרים, בנושא כה מרכזי יש להציג חזון ברור. הצגת חזון שכזה היא מטרתנו בנייר הנוכחי.
ד"ר אבישלום וסטרייך - מרצה למשפט עברי ולתורת המשפט במרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן, מתמחה בדיני משפחה וביחסי דת ומדינה.
פרופ' פנחס שיפמן - לשעבר נשיא המרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן, עוסק בתחום הנישואין והגירושין בישראל מזה כארבעה עשורים, ופרסם ספרים רבים בתחום זה.